Guarda y Custodia – Custodia Compartida

¿Qué es la guarda y custodia?

El Tribunal Supremo define la figura de la guarda y custodia de los hijos menores como “la función de los padres de velar por los hijos y tenerlos en su compañía” (vid. STS 19 de octubre de 1983).

Cuando se produce una ruptura de la convivencia de los progenitores, es necesario determinar a quién se le atribuye la guarda y la custodia de los hijos no emancipados.

La atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores requiere:

–> Atender a las circunstancias concretas del supuesto en combinación con determinados criterios legales basados en el interés superior del menor; en el derecho de audiencia de los menores y en el principio de no separación de hermanos, (art. 92, párr. 4.º, CC) salvo en casos excepcionales debidamente justificados.

–> Tener en cuenta factores como:

  •     La edad
  •     La dedicación y atención prestada a los hijos (quién los lleva al colegio, servicios médicos)
  •     El acuerdo de los progenitores, siempre que no sea perjudicial para los hijos.
  •     La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de sus progenitores.
  •     Las aptitudes y capacidades de cada uno de los progenitores para su cuidado
  •     La disponibilidad de los padres, teniendo en cuenta sus horarios y obligaciones.
  •     El lugar de residencia
  •     La cooperación y comunicación entre los progenitores

- Los órganos judiciales podrán acordar de oficio que se practiquen las prueban necesarias y admitidas en derecho para dictaminar la idoneidad sobre quién debe ostentar la guarda y custodia de manera permanente.

- En los procedimientos judiciales sobre guarda y custodia de menores debemos tomar en consideración que se hace necesaria la intervención del Ministerio Fiscal.

Modalidades de guarda y custodia

1. Guarda y custodia por uno solo de los progenitores.

2. Guarda y custodia compartida.

3. Guarda y custodia encomendada a otros parientes.

Cuando los padres no pueden ejercer debidamente los deberes inherentes a la patria potestad sobre sus hijos, pero existen otros familiares y allegados que se encuentran en condiciones idóneas para asumir dicha función. En caso de no existir estos se encomendará su tutela a una entidad pública.

Determinación

1. Los progenitores de mutuo acuerdo en el convenio regulador

2. El juez cuando no lleguen a un acuerdo los progenitores

Modificación

Se puede modificar el régimen de custodia otorgado anteriormente cuando varien sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta para el establecimiento de dichas medidas definitivas.

Así, a modo de ejemplo, por voluntad del hijo, cambio de domicilio del  progenitor custodio que conlleve el traslado del hijo lejos de su entorno habitual, cambios en el horario laboral, enfermedad sobrevenida que imposibilite el ejercicio de la custodia.

GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA

Son muchos los criterios a tener en cuenta y las opiniones al respecto sobre el tema, por lo que resulta imprescindible el estudio singularizado y detenido de cada asunto a la hora de determinar o no la Custodia Compartida.

Durante muchos años los tribunales han venido otorgando la custodia a la madre relegando la custodia compartida solo a los casos en que ambos progenitores de mutuo acuerdo así la solicitaban y muy excepcionalmente en casos contenciosos.

Cada familia es distinta, como lo es cada ruptura familiar. Por ello, conviene al interés del menor permanecer con ambos progenitores en la forma más parecida a la que precedió a la ruptura familiar. Es decir, establecer un régimen que respete, dentro de lo posible, el día a día de los menores antes de la ruptura. Puesto que sólo así se garantizará la estabilidad y continuidad en los hábitos de los hijos, de manera que la ruptura familiar les afecte lo menos posible.

En la actualidad los roles están cambiando y es cada vez más frecuente que los hombres se impliquen en el cuidado de los hijos, como lo es también que las mujeres trabajen fuera de casa, lo que hace aún más necesaria la cooperación de ambos en el cuidado y educación de los hijos. Esta igualación de los roles familiares tiene sus consecuencias en el ámbito del derecho familiar y por ello el Tribunal Supremo ha avalado, recientemente, que la guarda y custodia compartida sea la regla general siempre que no resulte perjudicial para el menor.

La Sala Primera del Tribunal Supremo ha fijado doctrina en torno a la interpretación de los apartados 5, 6 y 7 del artículo 92 del Código Civil en lo relativo a los presupuestos que han de concurrir y valorarse para que pueda adoptarse, en interés del menor, el régimen de guarda y custodia compartida. Estos requisitos son los siguientes:

  • la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales;
  • los deseos manifestados por los menores competentes;
  • el número de hijos;
  • el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales;
  • el resultado de los informes exigidos legalmente;
  • y, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, sin que la mera constatación de que el régimen de guarda y custodia se adapta mejor al interés de los progenitores resulte suficiente para deducir que se adapta mejor al interés del menor, que es el que debe primar.

La Sala concluye que la adopción de la medida de la guarda conjunta, además de exigir petición de parte (de ambos progenitores o de al menos uno de ellos), requiere la constatación de que esta no resulta perjudicial sino conveniente para el interés del menor, para lo que deben concurrir determinados requisitos expuestos.

Es decir la nueva doctrina del TS determina que mientras antes debía otorgarse custodia compartida sólo en aquellos casos en que “existía buena armonía entre los progenitores” en la actualidad salvo que existan especiales inconvenientes o perjuicios para el menor debe otorgarse.

Así la Sentencia T.C. de 17 de octubre de 2012  dice que << A juicio del Tribunal Constitucional, el régimen de custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo parental, debe adoptarse siempre, considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño;…>>

        En conclusión, lo importante es asegurar que para cada caso concreto la opción que se adopte sea la mejor para los hijos menores. Se ha de tener en cuenta que la custodia compartida no puede ser concebida como un premio o una recompensa para uno de los progenitores o una reprobación para el otro. La decisión ha de ser adoptada sobre la base del interés del menor

LA MEDIACIÓN Y LA CUSTODIA COMPARTIDA

Como hemos visto  las modalidades de custodia son tan variadas como los tipos de familias y de organización de las mismas. Por ello la medida preventiva más eficaz para que funcione un sistema de carácter colaborativo, como es la custodia compartida, es que exista un acuerdo entre las partes para implantar un sistema eficaz y ágil de resolución de las controversias o diferencias que puedan plantearse en el futuro.

Los progenitores deben estar en permanente comunicación para poder afrontar las decisiones que la educación y desarrollo de sus hijos requieren, por lo que deviene imprescindible que su comunicación sea fluida y eficaz.  Para ello la mediación ofrece no sólo un instrumentos esencial de pacificación de conflictos sino también la posibilidad de que las partes aprendan a comunicarse y a velar por el interés de sus hijos, dejando a un lado diferencias o conflictos de pareja y propiciando el dialogo y los acuerdos en beneficio de sus hijos.

 

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